创业公司必看的4个法律问题！

口述|刘云鸽  来源|GGV纪源资本（ID：GGVCapital）

大家好，我是亮马桥小源，一个没有果味儿的VC打工仔。

今天，我们请来了汉坤律师事务所的合伙人刘云鸽老师。汉坤律师事务所是中国领先的综合性律师事务所之一，专注于国内、国际间复杂的商业交易和争议的解决。刘云鸽老师有超过16年在顶级外资和中资律师事务所的从业经验，是私募股权以及企业兼并收购业务的法律专家。

创业者需要注意哪些法律问题？在签署投资意向书时需要关注哪些条款？让我们一起来看看吧。

按照惯例，我们依旧准备了文字版本实录，但视频体验更佳哦！

亮马桥小源：

看到这么漂亮的美女律师，就知道今天我们要聊一个非常有意思的话题——创业公司中有哪些应该注意的法律问题？要不刘老师您先介绍一下自己和汉坤律所吧。

刘云鸽：

汉坤律师事务所是一家中国的综合性律师事务所。我们现在有400多名专业的律师服务人员。位于四个不同的办公室：北京、上海、深圳和香港。汉坤的主要核心业务集中在企业的私募股权融资和像GGV这样的专业的私募股权投资，以及天使投资基金对企业的投资；从上下游的角度来看也涉及到基金的成立、投资了以后企业的境内资本市场和境外资本市场的上市，还包括企业的银行金融服务、企业在生活日常经营过程当中碰到的知识产权问题——包括企业的争议解决事项等等。总而言之，我们的业务范围涵盖企业在全生命周期可能会碰到的各式各类的商业问题，这是汉坤服务的主旨。我们能帮企业解决各式各类的法律问题。我们很自豪也很幸运：自从汉坤的成立，从大概2004-2005年开始，我们也跟很多在中国新经济（领域），包括互联网、医药、健康等方面的企业小伙伴们一起携手走到今天，作出我们法律人的一份贡献。

亮马桥小源：

汉坤律师事务所在中国的互联网和创投行业有非常多的经验，今天我们就代表B站的小伙伴问一些具体的问题。我先问第一个问题吧，创业公司在早期创业过程中融资遇到的第一个法律条款叫Term Sheet，就是投资意向书。我想问一问，作为一个意向性文件， Term Sheet对于创投双方有什么实际保护意义吗？

刘云鸽：

这是一个好问题。其实我也经常碰到创业的小伙伴会拿着Term Sheet意向书，很高兴地说， I made it，我拿到意向书了。这当然是一个阶段性的胜利，但这是不是一个具有实质意义的决定性的文件呢？我觉得可以不用这么急着兴奋，从法律的角度来讲，意向书大部分的条款都是我们所谓不具法律约束力的，是Non binding terms （非约束(捆绑)性投资条款清单）。意向书其中当然会去描述一些有关于企业估值、投资人投多少、股比、拿多少股份、多少钱，这样一些比较核心的条款，以及有关于权利安排的一些核心条款。但是很不幸的是这些条款其实都是一个意向，要不然他也不叫意向书了。所以除了这些条款以外，反倒是有一些在我们看来是属于辅助性条款的，比如说保密信息条款、排它性条款、费用分担条款等，这些可能是有法律约束力的一些条款。这些条款往往在 term sheet阶段对发起人方是有绑定效果的，特别是有关排它性的条款。在这个阶段从企业的角度来讲，判断是否接受有关于排它期约定这样的 term sheet，其实也是要综合企业届时的现实考量——比如说企业正在接触几个或者若干投资人，是否可以同意其中一个继续进行下去，并且给一个比较长的排它期？我觉得可能要考虑接受了排它期以后，如果这个融资没有进行下去，那么我并不能够并平行地进行投融资的讨论。而且进行线性操作——一个不行了再谈下一个，这可能就对融资行为在时间上造成比较大的拖延。所以我觉得，这一点可能是作为企业比较关注的事情。

亮马桥小源：

对。就是说其实签了term sheet不代表你一定会拿到钱，相反来讲你的约束就更多了。所以一定要判断好这个term sheet接不接。如果说签了，一旦签了排它，可能有意向的也拿不到了，或者说真正最好的基金就给了竞争对手。所以签TS一定要慎重。好，那我问第二个问题，融资前创业者需要了解哪些跟交易结构有关的问题？

刘云鸽：

这是一个好问题，因为现实的多样性就代表着企业可能有很多种。

交易结构的选择，比如说我们在进行同样一个业务的时候，选择是境内结构还是境外结构？发起人他本人的身份，他到底是一个中国公民还是一个外国的护照持有者——可能也会间接地决定他是要在境内设立主体、开展业务，还是在境外设立一个融资主体、并且持有境内的业务。所以这是一个比较复杂的结构性问题。我觉得可以分开来看，这里有关于决定交易结构，其实是有若干个因素可以考虑的。

一个是同比企业。比如说我们是一个做直播的公司，可能就要看同类型的企业，（如果）是在海外上市的比较多，那么在国内你拿到人民币基金、遇到感兴趣的投资人，并且在国内资本市场进行上市的可能性就没有在国外那么高、那么确定。还有比如说同样的企业可以在美国上、可在香港上、也可以在国内上，但它的议价估值是不是统一？我觉得这可以作为一个长远的考量，当然了这是最好情形的前提下。更切实的就是一一方面仰望星空，一方面要脚踏实地，看一下我们现在手里的选项。当然我们有最好项，但我们可能要back up——也就是说如果现在other things being equal（其他条件相同时），我是不是真的能拿到这个钱？

也就是说如果现在有一个一切都准备就绪的人民币投资人愿意投到公司里，我有一个现成的中国公司可以借助投资。哪怕我的远期计划是结构要到境外，可能现在接受这笔投资，马上开展公司业务也不失为一种好的方案。

其实我觉得从创业者的角度来讲，尽快地把业务进行下去，把基本面做好，可能是更决定性的因素。至于后续的话，比如说我们把境内结构翻做境外结构，把红筹拆掉，或者是搭VIE等等，这些都是可以辅助性地帮助企业更顺利地进行融资。但归根结底法律它是为了企业的现实和企业的融资服务的，所以我觉得在有这个机会可以去决定企业采取一个什么样的融资结构时，可以好好地讨论这个问题。如果现实情况是企业能够更顺利地融到一笔钱，我觉得应该以最快可以实现这笔交易的目的出发来考虑，这是一个境内还是境外结构。

亮马桥小源：

特别好的回答，就是说在思考整个融资的过程中，所有的前提都应该是既要诗和远方的田野，也要关注眼前的苟且，对吧？先拿到钱很重要。

刘云鸽：

对。特别是眼前的苟且。

亮马桥小源：

好，我再问第三个问题，我们已经假设，现在跟 VC谈得不错了，我已经到融资谈判的阶段了，哪些条款是创业者要特别注意的呢？

刘云鸽：

我觉得，凡是在 term sheet 里面体现的一些条款都很重要。当然我们现在的 term sheet有越来越简化的趋势，恨不得大家可以一页纸半页纸搞定它，但是往往里面都会埋着各种各样的伏笔。

亮马桥小源：各种雷。

刘云鸽：

是的。就是惯常的回购权，市场惯常的否决权，或者是惯常的陈述与保证。这些东西每一个开单子的话都可以列一整页，所以尽管我们在 term sheet阶段这些事情没有展开来讲，但是因为它很重要，所以大家也都看到它的skeleton（骨架），它的骨架是存在在term sheet里面的。所以我觉得这些条款其实都是创业者和投资人要关注的。对创业者来讲，除了这些最基本的商业条款，包括估值、股比、拿多少钱，很关键的就是企业持续运营、企业continuing这种corporate governance（公司治理）。比如说投资人在这一局里面是一个什么样的股东？他有多少否决权？有多少董事会席位？对于公司事项的呈报是一个怎么样的流程？这是一个很现实的问题，往往也是大家可能会忽略的一点，就是将来怎么样顺畅地把这个企业继续进行下去。还有一些特别极端事情的发生可能会影响到发起人自己利益，比如说赎回条款。现在很多的投资人也会要求把发起人作为一个连带的赎回主体，本身要承担个人责任。

市场上有各种不同的做法，可能也有探讨的空间：发起人到底是不是要stand behind obligation（支持义务）？也有各种各样的变形，这里就不展开说了。但是我觉得在这里我们可能要考虑的一个是发起人是不是on the hook（个人责任）？另外如果必须on the hook，是不是能够在一定范围之内将责任范围降到最低，然后以什么样的一个程序来触发回购？

比如说仅仅是关联于我多少年之内没有上市，或者还是有一些其他可能会不小心触发的事项。这个事情本身应该是一个大事，一个很难触发的事情，才比较合理。这个是有关于回购的。除了回购和corporate governance（公司治理）以外，我觉得其他还有一些比较惯常的，包括股份的锁定、股权在转让时双方的权利安排等等。这些都是现实情况下大家经常会讨论的一些话题，在这里就不展开说了。但我的核心观点就是无论在怎样的时点，当我们在讨论投资人有什么样的权利时，尤其是在早期融资前提下，我们往往也在为短期的下一轮投资打基础。

亮马桥小源：对。

刘云鸽：

所以一般来讲下一轮的投资人都会，他会tag-along（跟随）前轮的前期安排。很少有越投权利安排。

刘云鸽：

所以反倒是要在比较早期的阶段，企业要把让渡什么权利、做一个什么样系列安排——要把这个事情重视起来。找到一个专业的服务人员、服务机构，好好把一下关。

亮马桥小源：对，就是一句话，融资的时候先找一下汉坤。对吧？

刘云鸽：任何专业律师。

亮马桥小源：

对。我们问最后一个问题吧，也是大家比较关心的，就是什么样的股权结构适合创业公司呢？

刘云鸽：

GP。我觉得身边有太多的教训，往往见到50 ：50股权比例的、或者三个发起人每人持有33%的这种就比较头大。因为我相信这肯定也是投资人不愿意见到的一种模式，企业发展得好，无非也就是业务好、股权稳定，不会有内耗的事情发生。股权稳定往往体现在，一个是双方的股比；另外很多时候也体现在投票权的安排上。所以我们通常会建议——即便是几个共同发起人在一开始对企业的价值是差不多的——我们会建议至少在股比安排上或者是在决策权安排上，至少有一个人是出来牵头做决策的，这样比较有利于整合大家的决策权，能够保证顺利地让公司在某一个既定的轨道上发展下去，而不会有内耗出现。这有很多前车之鉴。另外一个就是当我们的股权比例比较分散的情况下，当企业开始吸收更多的员工进来，可能每个员工都占一点股份——如果我们不是给期权，是直接给股份的话，也可以考虑一些其他的变形方式，比如说把他们整合成有限合伙来统一持有企业的股权，这样就能保证有限合伙的GP——就是普通合伙人，可以代表企业发声。那么有限合伙人持有的股比投票权就可以整合起来了。还有一些其他类似的安排，比如说其他股东给发起人的投票权授予，或者是一致行动协议，或者是大股东或者是发起人通过控制股东会、董事会的方法来控制公司的大部分事项的决策权。这些都是可以利用的法律工具。

亮马桥小源：

对。您看京东上市的时候，刘强东本人还是最大的个人股东。您觉得这种结构在创业公司里是一个健康的结构吗？

刘云鸽：

我觉得这个其实是我们要持续面临的一个现实。首先京东是一个非常好的企业，它在没上市之前就已经有非常多投资人追着给他钱了。所以基本上在上市之前，它都是采用我吸收你的资金，但是你要给我一个你的voting proxy（表决权代理），也就是你要把投票权给我的这样一种模式。（京东）在上市之后又做了AB股的安排， AB股无非就是把所有的普通股分成两种class，其中B轮股可能每一只享有1:10甚至1:20的投票权，那么其现实效果就能达到——哪怕我单纯从股数来看，一个5% 、10%的小股东，可能占有整个公司投票权的70%。从这个角度来控制公司。

亮马桥小源：正常运转。

刘云鸽：

对，这是我觉得这是在企业体量比较大、对资金的需求非常大、又有融资和dilution effect（稀释效应）的情况下，控制企业发展方向的一个比较好的办法，也是一个比较通行的做法。特别是现在越来越多的企业都在面临这个问题，包括新药企业——药企都是非常烧钱的，在做早期研发的时候投入是巨大的。所以往往这些药企发起人也都是科学家，他们自己本身并不是一个重资本的投资人。

所以他们的股比一开始都是比较小的，很有可能一开始就是一个incubator（孵化器），把它放到做发起人给他一些股份，然后慢慢通过ESOP（职工持股）等等权利一点一点地accumulate（计算）出来。我觉得对这些公司来讲，他的投资人也希望企业是处在一个控制权没有变更的情况下，这样有利于公司的上市。

尽管发起人持有的股比是比较低的，他也可以间接地通过一些类似的安排使他达到控制公司的效果。这个越来越多见到，包括我们现在见到大量的芯片企业、硬科技企业，他们的资金需求量很大，也会面临类似的问题。那么怎么样能够平衡——就是说一方面要吸收大量资金，另外一方面企业必须要有一个控制人，能够带领企业走正确的路——我觉得这是一个折中的方案，也是一个可行的方案。

亮马桥小源：

特别特别好的建议。感谢今天刘律师给我们做了精彩的分享，大家如果还有其他的问题的话，也可以在汉坤律师事务所的网站上联系刘律师，了解更多的细节。

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