“揭榜挂帅”制中的知识产权问题探究

作者|鹿艺  来源|三思派（ID：Science-Pie）

习近平总书记多次强调：“可以探索搞‘揭榜挂帅’，把需要的关键核心技术项目张出榜来，英雄不论出处，谁有本事谁就揭榜。”李克强总理在2020年政府工作报告中也提出，提高科技创新支撑能力，“实行重点项目攻关‘揭榜挂帅’，谁能干就让谁干”。《中华人民共合国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》已明确指出“改革重大科技项目立项和组织管理方式”，“实行‘揭榜挂帅’、‘赛马’等制度”。

“揭榜挂帅”制的探索实施，体现了新时代科技成果判断标准和使用标准，对充分调动科学技术人员的主动性和责任感起到积极的促进作用。

在新机制的探索中，知识产权管理模式、成果归属问题是关键要点，如何更好地完成科技项目技术攻关，如何平衡各方的权益和利益，最大限度地调动各方积极性，实现知识价值最大化，各方收益最大化，这是本文研究讨论的核心要义。

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“揭榜挂帅”内涵及特点

“揭榜挂帅”，在国外也被称为“科技悬赏制”，是一种以科研成果来兑现的科研经费投入体制，一般是为了解决社会中特定领域的技术难题，由政府组织面向全社会开放的、专门征集科技创新成果的一种非周期性科研资助安排。

“揭榜挂帅”制度适用于解决国家或省（市）重点领域关键核心技术与产业发展急需重大科技成果等问题，包括解决政府关注重点科技问题、企业关注关键技术问题、研究机构重大科技成果转化问题等。其具有以下优点：揭榜标的公开募集、需求导向创新，申请入口向全社会开放、结果导向评审、过程竞争、唯成果兑奖，这一制度有助于针对最迫切的科研难题，以开放式创新的形式，最大程度地调动社会各界智力潜能，以最快的速度找到切实可行的解决方案。

关于“揭榜制”，可以大致分为以下两种组织实施方式：

1、自上而下“政府定制”张榜，扩大张榜范围悬赏，体现政府战略意志，解决张榜项目与国家需求结合不紧密的问题。聚焦国家战略需求，针对目标明确的科技难题、关键核心技术和行业共性技术攻关，突出经济社会重大创新需求和技术发展导向，采用“招募揭榜”方式“招贤任帅”，由政府自上而下张榜，向全社会征集技术解题方案。如，美国国防部“大挑战奖”极大促进了无人机和无人驾驶汽车的研究，美国国家航空航天局的“百年挑战奖”开发了月球车、太空电梯、节约燃料和宇航员手套等产品。

2、自下而上“企业定制”张榜，政府搭台，企业张榜，解决企业发展难题。解决企业一些“跨行业领域技术问题”或“小但很重要的技术问题”，打破企业靠单打独斗的信息不对称。深圳华为在5G技术的重大攻关项目中就是面向全国甚至全球技术精神张榜求贤，揭榜定帅。华大、迈瑞、腾讯、大疆等科技领军企业之所以成为领军企业，就是面向社会调动科技人才和创新要素。

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“揭榜制”与传统科技项目的区别

表1 “揭榜挂帅”制与传统科研管理体制情况对比

从表中可以看出，传统科研管理模式和“揭榜挂帅”制各有特色，各有利弊：传统科研管理模式在国家计划体制中“集中力量办大事”，基础研究高投入、快发展起到了强有力的支撑作用。其申请高门槛以及严进宽出，使得竞争发生在入口处，将资历尚浅的研究者和“非同行”的人才和方案排除在资助范围外; 学术专家科学问题导向的论证和指南任务路线要求，可能导致立项目标脱离实际经济社会一线需求，或者限制了解决问题路径的多元化可能性；预算资助资金的有限性和申报需求的规模存在矛盾、研究探索的不确定性，降低了前期投入模式的效率。

“揭榜挂帅”制一般选取当下最为热门的技术难题来征集全社会的解题方案，以达到集思广益、促进创新的目的。“揭榜挂帅”更倾向于支持应用研究与发展研究，其对技术的实际应用度要求较高，对研究的失败率容忍度低，唯成果论的规则使得科研人员将更多精力投入到科研成果，使得竞争发生在“出口”。

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“揭榜制”知识产权要点问题探讨

由前文分析可得，“揭榜挂帅”更突出结果导向，成果收益率更高，对于知识产权归属、利益分配等更为看重。分析发榜方、揭榜方、政府方以及有可能出现的社会投资方等多方关系，“揭榜挂帅”中的知识产权关系可以归结为技术委托开发或合作开发关系，焦点问题是知识产权的权利归属以及知识产权转移转化的权利分配。与普通的技术委托开发和技术合作不同的是，“揭榜挂帅”项目成果成功率高，知识产权含金量更高，参与各方也较多。

过程中出现的各方为：技术需求方（发榜方，出资方之一）、政府方（平台搭建方，出资方之二）、技术方案提供方（揭榜方）以及有可能出现的社会资本方（技术研发的投融资方）。依据是否出资与否，也可简单划分为资金出资方（发榜方、政府、社会资本方）和技术研发方（揭榜方）。

表2 “揭榜挂帅”制与传统科研项目知识产权关系对比

本文探讨的立场为中立，既不倾向于技术研发方，也不偏袒于出资方。在实际实施过程中，各方立场不同，则会对条款约定的倾向性不同。研发方可能更注重研究成果的发表及权利归属，技术需求方或引入的社会资本方则更注重研究成果的转移转化和市场应用前景。因此，在签订“揭榜挂帅”协议时，各方均需重视知识产权，保持较高的警惕，尤其是在权利归属、发表权以及成果转移转化方面争取本方的利益。

3.1  背景知识产权

背景知识产权是指揭榜之前为某一方所有，约定在项目研究过程中加以使用的知识产权或者是在技术攻关过程中，经各利益方协商同意，某一方提供其单独享有的在揭榜协议之外产生的知识产权。

在签订协议之前需要经过缜密的思考究竟需要提供哪些背景知识产权以及提供多少背景知识产权时才能既有利于项目的顺利开展，又不会损害自己基于本项目知识产权所享有的商业利益，在谈判过程中一定要有强烈的知识产权意识和保密意识。协商确定后应将使用于项目的背景知识产权详细列明在附件中，同时对每一项背景知识产权的权属关系以及使用限制都应做出详细规定。

3.2  项目知识产权

本条是“揭榜挂帅”协议中知识产权部分最核心、最重要、最复杂的条文，是“揭榜挂帅”各方关系中知识产权问题的关键内容。

1.背景知识产权的归属和使用

背景知识产权的权利归属不会因为“揭榜挂帅”合同的签订而受到任何影响。但在合作存续期间，另一方有将对列入合同中的背景知识产权具有非独占、不可转让、不可分许可且免使用费的权利。同时需要注意的是，合同各方所提供的背景知识产权数量以及提供方对背景知识产权的权利担保责任。一般来说，某一方因提供了合同约定的背景知识产权，但该权利存在瑕疵，提供方需承担所造成损失。在工信部、上海市、广东省发布科技攻关的“揭榜挂帅”指南中，均提到“（揭榜者）的知识产权明晰无争议，不存在知识产权失信违法行为”。

2.技术攻关项目知识产权的归属

研发过程中产生的项目知识产权归属的两个原则：一方独立创造产生的项目知识产权归该方所有；双方共同创造产生的项目知识产权归双方共有。如果己方认为对项目知识产权的付出比对方的付出要多，则可以通过谈判争取对项目知识产权有更大的控制权。

3.项目知识产权改进的归属和使用

针对项目知识产权进行改进或二次开发产生的后续开发成果的权属及使用的约定。值得注意的是，在合同生效期间，对项目知识产权的改进或二次开发产生的权利仍然属于项目知识产权，其权利归属按第二点“技术攻关项目知识产权的归属”的约定执行。合同期满或终止后，任何一方对项目知识产权进行的改进或二次开发（不论该项目知识产权是属于一方单独所有还是共同所有），其权利归属于改进或开发方。

4.共有知识产权的保护

关于“揭榜挂帅”中共有知识产权的保护，情况相对复杂，大体有四种情况。

其一，各方同意对共有知识产权申请专利时的处理办法，有两种选择。第一种选择是几方共有，各自付费原则，协议由一方主导专利等权利的申请；第二种是向外国进行专利申请由共同指定代理人并均担费用。进行何种选择，需要综合考虑己方的技术（专利）布局、专利发展前景的预期以及相关费用等多种因素。

其二，一方不同意申请专利时的处理办法，有两种选择。一种是一方不同意，另一方不能以自己的名义单独进行申请；另一种办法是一方不同意，另一方可以自己名义申请，但应保障发明人的署名权并保障不泄露对方的保密信息。同时,提出申请的一方给予对方为自身研究和教学目的免费使用该知识产权。进行何种选择，需要综合考虑己方的技术（专利）布局、专利发展前景的预期以及相关费用等多种因素。

其三，关于专利申请（含PCT申请）的保密审查。专利申请时需要遵守协议方所在单位或地方的技术保密规定，进行保密审查。

其四，对项目知识产权遭受侵权后的保护。原则上，协议各方均有义务对项目知识产权进行积极保护。如果协议一方放弃对项目知识产权的保护，那么其他一方可以以自己的名义单独采取适当的方式对项目知识产权进行保护。

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“揭榜挂帅”相关合同或

任务书知识产权条款解析

根据知识产权运用的经验，若要较好地拟定合同或任务书知识产权条款，首先需要具体参与合同谈判的人员对己方和对方知识产权（技术）现状和发展前景有一个客观的估测，对双方合作有一个基本的预期；其次根据谈判的实力结合合作目的确定知识产权的权利归属。最佳选择是尽可能扩大项目知识产权归己方单独所有；底线选择是在双方共有项目知识产权中争取最大比例的权益，最起码获得与对方平等的使用权益；如果没有极其特殊的情况，不能接受项目知识产权归对方所有（政府方作为中间公益机构，是以促进技术创新为基本出发点，可不受此利益约束）。

根据《专利法》第八条规定：两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。

以及《民法典》第八百五十九条规定：委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。

1.传统的技术合作或技术开发知识产权条款示例：

归属本项目形成的知识产权，按下列第    项分配：

（1）归甲方所有。乙方拥有免费使用的权利。

（2）归乙方所有。为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，甲方可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。

上文中甲方代表政府方，乙方代表项目承担单位。实际操作中，为了促进科技成果的应用，一般都选择了第二种，知识产权归属项目承担方所有。政府方虽是出资人，但一般是放弃自己的知识产权权利。

2.“揭榜挂帅”知识产权条款示例：

本项目形成的知识产权，按下列第    项分配：

（1）归甲方所有。乙方、丙方拥有免费使用的权利。

（2）归乙方所有。未经乙方书面同意，丙方不得为本合同项目之外的目的而使用或以其他任何方式处分。丙方及丙方人员不得自行或授意他人将本合同项下研究开发成果或其中任何要素进行著作权登记、商标注册申请或专利申请。

（3）归丙方所有。甲方、乙方可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。归丙方所有的知识产权，乙方有权进行改进或二次开发，因此产生的新的知识产权归该乙方所有。在本项目履行完毕前，丙方不得以任何形式对研究开发成果或其任何部分进行处置。

（4）归乙丙方共有。若其中一方放弃其共有的专利申请、软件著作权登记的，另一方可以单独申请、登记，放弃申请权的一方可以免费实施或使用（仅指自行实施或使用，不包括对外转让、赠与、授权、出资等）。丙方在进行二次开发前，应征得乙方的书面同意。丙方在二次开发成果转让时，乙方拥有优先受让权。对双方共有的知识产权，乙丙方有权自行实施商业化；但未经乙方书面同意，丙方不得许可第三方进行实施。

（5）其他，以补充协议进行约定。为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，本项目形成的知识产权甲方可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施，乙、丙方应当予以配合。

上文中甲方代表政府方，乙方代表发榜方，丙方代表揭榜方。具体权利如何归属，需要三方共同协商。目前，各地发布的“揭榜挂帅”指南中尚未详细明确知识产权归属问题，但深圳市《关于以“悬赏制”方式组织开展“新型冠状病毒感染的肺炎疫情应急防治”应急科研攻关项目的工作方案》写明“有揭榜意向的机构向市科技主管部门备案，承诺有关悬赏标的产品的知识产权归深圳市科技主管部门所有”。

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“揭榜制”知识产权转移转化路径

技术攻关中产生的项目知识产权在后继领域可以继续进行转移转化，揭榜挂帅协议中的知识产权商业化包括三个内容：第一是就含有或使用协议约定的技术或知识产权的产品的使用方式；第二是就含有或使用协议技术或知识产权的方法或过程；上述两种情况的商业化一般是指协议双方的行为。而第三则是指采用上述两种方式转让或许可他人对协议约定的技术或知识产权进行商业化。

对项目知识产权的商业化使用，无论技术研发方还是出资方应首先考虑自身具备的商业化条件，确定对项目知识产权的商业化的范围以及形式。有些商业化形式，如果很难实现则可以不必在协议中约定，但可以约定如果对方采用该种形式进行商业化使用，本方应该分享一定比例的收益。

第一种情况：未经对方书面同意，另一方不得对共有的项目知识产权进行商业化。这一选择严格限制对方将共有知识产权商业化。此种选择建议适用于己方不太可能对共有项目知识产权进行商业化的情况，为了控制对方对权利的行使或者希望从对方商业化中获得一定的收益时，可以采用这种选择；

第二种情况：共有的项目知识产权，“揭榜挂帅”各方均有权自行实施商业化，但对任何乙方许可第三方实施有限制。此种选择建议适用于己方有可能或有能力对共有知识产权商业化的情况；

第三种情况：对于共有的项目知识产权，“揭榜挂帅”各利益方既可以自行实施商业化，也可以许可给第三方实施，而不需要征得知识产权共有人的同意。此种选择建议适用于己方进行研发的目的就是为了攻克某些技术并亟需对此技术进行实施或许可他人实施的情况。

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小结及思考

“揭榜挂帅”的机制决定了此种项目组织模式下，项目成功率高、成果含金量高，对于知识产权的重视程度也应相应提高。要在凝练榜单过程中、攻关进程中，提早进行知识产权规划和布局，以项目成果产出为导向设计知识产权管理和运营模式。

技术需求方可在启动之前邀请专业知识产权部门或者社会第三方运营机构参与创新过程，为“揭榜挂帅”制项目成果产出护航。

揭榜方可在揭榜之前，结合自身研究情况在知识产权方面进行策划、布局，进行科技攻关的同时争取自身知识价值最大化。

政府方可在组织机制方面多加考虑，重视知识产权，激发各方创新活力：

一是实施“奖榜”激励。项目在实施周期截止日前完成的，知识产权共享的，根据情况给予一定比例奖励，鼓励“挂帅人”早出成果、快出成果、出好成果。

二是以“用”促新，拓宽揭榜成果使用渠道。鼓励企业和社会机构大胆尝试和使用揭榜成果，通过产品和应用场景推广，促进揭榜成果快速融入经济社会发展。

编者按：本文转载自微信公众号：三思派（ID：Science-Pie），作者：鹿艺，上海市科委综合发展处（挂职），中国科学院微小卫星创新研究院高级工程师、国际注册技术转移专家、全国专利代理师、中国科学院知识产权专员。