一文读懂“新三板”挂牌前股权激励的处理方式

(图片来源：摄图网）

本文转载自微信公众号：易参（ID：YC-Inssent），作者：吴世杰

随着国家对科技创业支持力度的增加，全国中小企业股份转让系统（“新三板”）似乎也“活”过来了。

根据“新三板”披露数据，截至今年7月、8月，新三板挂牌公司累计成交金额分别为402亿元、494亿元，增速明显。

同时，科技部印发了《关于新时期支持科技型中小企业加快创新发展的若干政策措施》，明确表示加大财政资金支持力度。

该文件鼓励各级地方政府设立专项资金，拓展融资渠道，支持科技型中小企业的技术研发，为优质企业进入“新三板”、科创板上市融资提供便捷通道。

对科创企业来说，人才是最重要的资本，无论是“新三板”还是科创板，股权激励都已经成为最常用的工具。

那么，如果公司计划在“新三板”挂牌，已经实施的股权激励计划该怎么处理呢？

新三板挂牌前的股权激励计划如何处理？

一、典型案例

关键词：新三板｜上市穿透｜计划失效｜信息披露

广州丰江电池新技术股份有限公司（以下简称“丰江公司”）是一家“新三板”挂牌公司，张继红是其前员工。

从2011年11月1日，张继红开始获得丰江公司的股权激励，累计共152.72万股。2017年7月，张继红和丰江公司解除劳动关系。

根据《股权激励管理规定》的约定，丰江公司可以回购离职员工的股份，并指定原出让股份的股东黄国林、汤维斌回购张继红的股份。

值得注意的是，在张继红离职之前，也就是2016年5月，丰江公司在“新三板”挂牌。

但是，截至《公开转让说明书》签发之日，丰江公司并未披露股权激励事宜。

据此，张继红认为丰江公司已经“上市”，《股权激励管理规定》在“上市”时也没有披露，而自然终止执行了。

所以，张继红认为丰江公司不能回购其持有的股份。

本期案例：（2019）粤01民终325号，广州丰江电池新技术股份有限公司、黄国林与公司有关的纠纷。

二、争议焦点

1.“新三板”挂牌是否属于公司法概念上的“上市”？

根据《中华人民共和国公司法》第一百二十条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。

也就是说，判断公司上市的依据之一，是工商登记的公司类型。

但是，“新三板”并不属于证券交易所，而属于代办股份转让系统。“新三板”挂牌后，公司类型仍为非上市股份有限公司。

因此，“新三板”挂牌不属于公司法概念上的“上市”。

2.在“新三板”挂牌，股权激励计划是否会自然终止？

我们知道，在A股上市时，公司的股权架构需要穿透审查。

由于股权激励计划会导致公司股权架构不稳定、不清晰，A股不允许将股权激励计划带上市，公司需要在上市前将其终止掉。

但是，“新三板”挂牌不是公司法概念上的上市，监管对其股权架构的穿透审查没有那么严格，即公司在“新三板”挂牌前已经实施的股权激励计划，并不会随之而自然终止。

也就是说，丰江公司仍然能够根据原计划回购离职员工的股权。

3.在“新三板”挂牌，未披露激励计划是否会影响其法律效力？

根据《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号》第25条规定：

申请人应披露公司董事、监事及高级管理人员的薪酬和激励政策，包括但不限于基本年薪、绩效奖金、福利待遇、长期激励（包括股权激励）及其他情况。

全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）第2.6条规定：

申请挂牌公司在其股票挂牌前实施限制性股票或者股票期权等激励性计划尚未行权完毕的，应该在公开转让说明书中披露股权激励的计划。

虽然以上规定要求“新三板”公司披露股权激励计划，但“新三板”公司本质上还是一家非上市公司。

也就是说，“新三板”公司虽然受到一定的监管，比如须在股份转让系统转让股份，但其受到的监管远没有上市公司那么严格。

所以，“新三板”公司在挂牌前实施股权激励，即使未对外披露股权激励内容，也不影响股权激励计划的法律效力。

新三板挂牌前的股权代持如何处理？

一、典型案例

关键词：新三板｜股权代持｜代持效力

诺誓商业股份有限公司（以下简称“诺誓公司”）是一家“新三板”挂牌公司，蒲易是其法定代表人，耿国续是其前员工。

2013年6月18日，蒲易与耿国续签订《股权激励和股权转让协议》，蒲易将其持有的诺誓公司0.5%的股权转让给耿国续，并由蒲易代持。

后来，诺誓公司筹划“新三板”挂牌事宜，决定设立有限合伙——智合中心，作为高管股权激励计划的持股平台，也就是我们常说的“期权池”。

其中，智合中心持有蒲易转让的诺誓公司1%的股权，但蒲易转让股权时，耿国续并不知情且明确表示同意。

诺誓公司和蒲易认为，诺誓公司的股权转让给智合中心后，双方的代持关系已经解除，耿国续享有的激励股权应在智合中心兑现。

但是，耿国续认为损害了自己的合法权益，主张股权转让无效。

本期案例：（2019）京03民终5822号，诺誓集团有限公司等与耿国续确认合同无效纠纷二审民事判决书。

二、争议焦点

在“新三板”挂牌，是否会导致股权代持关系解除？

在本案中，蒲易转让股权给智合中心的行为，耿国续并不知情，也没有签订相关的协议。

也就是说，蒲易转让给智合中心的1%股权，无法确定是否包括蒲易代耿国续持有的0.5%股权，即耿国续的合法权益可能受到损害。

从“新三板”挂牌的公司性质来看，其受到的监管远没有上市公司那么严格，股权激励计划不会因为挂牌而自然终止，也不会因为未进行披露而终止。

同理，在没有违反法律法规的情况下，股权代持并不会随着“新三板”挂牌而自然解除，公司不能擅自将持股方式从“股权代持”转为“持股平台”。

因此，如果各方当事人想要解除股权代持关系，应该进行充分协商，以书面解除代持协议为准，任何一方都不应该擅自处理。